É reiterativo por sabido o que o 25.2 da Constitución Española establece: os dereitos fundamentais son tamén para estes cidadáns privados de liberdade, excepto cando a lexislación, a sentenza ou o sentido da pena, establecer o contrario.
É que os avogados, fiscais e xuíces non citamos e aplicamos estes artigos? Atrevémonos a afirmar que non, polo menos non tanto como deberíamos, talvez por sabidos e obvios, por deixamento, por ineficacia ou por calquera outro motivo. Talvez nos perdamos citando lexislación ordinaria, cando a chave está nos propios dereitos fundamentais.
A proposta concreta é que incidamos na súa identificación, utilizando ademais para a súa aplicación a interpretación que ofrecen os estándares internacionais. Convenios como o Europeo de Dereitos Humanos (CEDH) e o seu órgano de tutela, o TEDH; do Pacto Internacional de Dereitos Civís e Políticos (PIDCP) ou mesmo Dereitos Sociais, Culturais e Económicos da ONU (PIDESC), cos seus Comités de Dereitos Humanos ou da Tortura, serven de referencia obrigada na interpretación que das nosas normas constitucionais deben aplicarse (art. 10.2 CE).
A Lei Orgánica Xeral Penal no seu artigo 76.2 g) establece que os Xulgados de Vixilancia Penitenciaria acordarán o que proceda sobre as peticións ou queixas que os internos formulen en relación co réxime e o tratamento penal en canto afecte os dereitos fundamentais ou aos dereitos e beneficios penais.
De non ampararse a protección dos devanditos dereitos fundamentais, após esgotar a vía ordinaria, ficará aberta a vía do recurso de amparo, e desoutros tribunais internacionais, tan infrautilizada polos avogados e avogadas que traballamos en dereito penal.
PERSPECTIVA DE DEREITOS HUMANOS
Esta perspectiva de dereitos humanos non é só unha cuestión de estratexia de defensa, que tamén, senón que ademais vén imposta pola esixencia de cumprir os orzamentos procesuais para podermos acudir á vía do amparo constitucional. Non outra é a mensaxe que nos envía a norma cando nos impón a denuncia da vulneración do dereito constitucional logo que como, unha vez coñecida, houbese lugar para iso [art. 44.1.c) LOTC]. Así que teña lugar a lesión constitucional, estamos obrigados a denunciala polas vías legais establecidas. Non podemos diferir a súa denuncia até o último momento, pois entón, cando queiramos acudir á vía do amparo, esta estaranos vedada por denunciar de forma tardía a vulneración do dereito fundamental.
Entre estas vías legais, a LOPJ (art. 241.1) puxo ao noso alcance o incidente de nulidade de actuacións, como unha manifestación de amparo xudicial. Certamente, e á marxe do cuestionamento da súa eficacia, a súa aplicación práctica está a xerar múltiplos problemas aos operadores xurídicos, ben ao acudiren ao incidente cando non debía ser utilizado, ou ben por non exporen o incidente cando resultaba preceptivo. Estas formulacións defectuosas parten dun erro común, pois esquecen que o incidente de nulidade é un instrumento excepcional posto ao alcance do xusticiábel unicamente para denunciar aquelas lesións constitucionais cuxa orixe se sitúa na última resolución ditada na vía xudicial ordinaria, cando a mesma é firme e, por tanto, xa non é susceptíbel de ser recorrida pola vía dos recursos legalmente establecidos.
Por iso, non debemos acudir ao incidente de nulidade de actuacións cando a violación de dereitos xa se produciu en anteriores instancias. Mais, alén diso, no ámbito penal este carácter excepcional do incidente aínda se acentúa máis, pois practicamente en todos os casos a lesión constitucional terá a súa orixe non nunha resolución xudicial, senón na súa precedente resolución administrativa, polo que desde o mesmo momento en que se acode á xurisdición de control debe denunciarse xa a lesión de dereitos fundamentais (dereito á intimidade, á integridade física, ao segredo das comunicacións, etc.).
Mais non só a denuncia do dereito fundamental desde o mesmo momento en que esta ten lugar devén un requisito esencial para o acceso á vía de amparo, senón tamén a súa especial transcendencia constitucional. Por iso, desde o primeiro momento debemos ser capaces de descubrir esta especial transcendencia e, por tanto, a dimensión obxectiva do recurso de amparo, que é algo máis que a simples invocación da lesión do dereito fundamental, tal como estableceu de forma reiterada o propio TC (STC 69/2011, FFJJ 2-3).
O propio TC identificou na STC 155/2009, FJ 2, o elenco de supostos de especial transcendencia constitucional, a modo de numerus apertus. Dun total de 65 sentenzas estudadas, ditadas polo TC entre os anos 2015-2016, as causas máis utilizadas para admitir o recurso de amparo foron as seguintes: en 22 ocasións o TC apreciou como causa de especial transcendencia constitucional a ausencia de doutrina constitucional [apartado a) FJ 2]; en 19 ocasións que o amparo podía dar ocasión para esclarecer ou mudar a súa doutrina, como consecuencia dun proceso de reflexión interna [apartado b) FJ 2] e en 10 ocasións como consecuencia de mudanzas normativas relevantes [apartado b) FJ 2]. Finalmente, en 8 ocasións ao se detectar un incumprimento xeral e reiterado da doutrina constitucional por parte dos Tribunais ordinarios [apartado e) FJ 2].
Estes datos estatísticos poden servirnos de orientación á hora de identificar a concreta causa de especial transcendencia constitucional que invoquemos cando presentarmos un recurso de amparo e desta forma poder xustificar a súa proxección obxectiva.
Orixinal aquí.
