O 12 de xaneiro de 2018 fíxose público o auto do maxistrado instrutor D. Pablo Llarena a propósito da petición do preso preventivo D. Oriol Junqueras solicitando a súa transferencia a unha prisión situada en Cataluña e a autorización para asistir aos dous primeiros plenos da presente lexislatura do Parlament de Cataluña.

O auto resulta de interese por diversos motivos; aquí centrarémonos no proceso argumentativo que segue o maxistrado e nos motivos en que fundamenta a súa decisión.

É rechamante, en primeiro lugar, a reiterada apelación ao uso do criterio da ponderación para resolver o asunto de que se coñece. Como é sabido, ese criterio resolve os conflitos non a partir dos límites que a Constitución (CE) impón aos dereitos fundamentais, senón dos datos do caso concreto, que, dise, son os que determinan cal dos dereitos, bens ou intereses en conflito debe prevalecer. En realidade, para quen defende o uso da ponderación o conflito non se produce entre os dereitos fundamentais -o exercicio do cargo representativo- e outros dereitos, bens ou intereses constitucionais ou infraconstitucionais -evitar unha posíbel reiteración delituosa-, senón entre os valores ou intereses que segundo quen pondera -o maxistrado Llarena- se encarnan naqueles bens e dereitos. Por iso o conflito non se resolve examinando os límites duns e outros, senón decidindo cal deses valores ou intereses debe prevalecer.

Ao noso xuízo esta é unha forma incorrecta de operar: primeiro, porque relativiza o valor normativo dos dereitos fundamentais e, en último termo, o da Constitución mesma; en segundo lugar, porque para resolver o asunto deben ser hierarquizados os dereitos ou bens, xa que un deles cede na súa aplicabilidade fronte ao de valor preferente (o Tribunal Constitucional reiterou que non é posíbel hierarquizar os dereitos fundamentais -SSTC 324/1990 FJ 2 ou a 11/2000 FJ 7- aínda que non se privou de acudir, en non poucos casos, á teoría da ponderación); e en terceiro lugar, porque expón os conflitos como unha colisión entre os valores e intereses xurídicos encarnados naqueles dereitos, bens e intereses, cando en realidade nin sequera hai colisión por canto se trata de fixar os límites do dereito fundamental en cuestión; neste caso, o do exercicio do cargo representativo. Obviamente, o uso da ponderación dá unha marxe maior de liberdade ao xulgador.

Vexamos a argumentación do maxistrado Llarena: no fundamento Quinto di “A lei non establece que as funcións parlamentares, a pesar da súa radical importancia nunha sociedade democrática, teñan de prevalecer sobre outros fins constitucionalmente lexítimos que poidan entrar en conflito, polo que é a ponderación xudicial dos intereses en xogo, a que debe rexer a concesión ou denegación do permiso de excarceración que o artigo 48 da LOGP atribúe ao Xuíz instrutor”.

Unha vez arrogado o papel de “ponderador”, a seguir articula o seu razoamento a partir dos seguintes puntos: “en primeiro lugar, existe unha pacífica doutrina constitucional que, ao avaliar os dereitos que corresponden aos internos penais, nega a existencia dun dereito ilimitado a gozar dos permisos legalmente previstos”.

É obvio que ningún dereito, nin sequera a inmensa maioría dos fundamentais, é ilimitado mais aquí esquécese que non está en xogo exclusivamente o dereito do interno Oriol Junqueras a gozar dun permiso senón tamén, como o propio maxistrado expón en fundamentos anteriores, o dereito fundamental dos representados (artigo 23.1 CE) a participar nos asuntos públicos a través dos seus representantes. Ademais, non se pide un permiso ilimitado senón un para asistir a dous concretos plenos parlamentares. E iso é o que tería que ter en conta o maxistrado Llarena: que está en xogo o exercicio dun dereito fundamental e que o que debe facer é analizar o alcance dese dereito a partir, non da ponderación, senón dos criterios de interpretación constitucional consolidados no noso ordenamento; entre eles, o principio de efectividade dos dereitos, que impón aos poderes públicos -aos xuíces tamén- a obrigación de interpretar a normativa aplicáel -neste caso a normativa parlamentar, penal e procesual- no sentido máis favorábel para a efectividade dos dereitos fundamentais (STC 17/1985, FJ 4).

En lugar de facer iso, o maxistrado leva a cabo unha sorte de interpretación analóxica contraria ao preso invocando un artigo -o 384 bis- da Lei de Axuizamento Criminal que non é aplicábel ao caso -“Firme un auto de procesamiento e decretada a prisión provisoria por delito cometido por persoa integrada ou relacionada con bandas armadas ou individuos terroristas ou rebeldes, o procesado que estiver a ostentar función ou cargo público ficará automaticamente suspendido no exercicio do mesmo mentres durar a situación de prisión”- porque non hai un auto firme de procesamento. O maxistrado non ignora a situación procesual do preso mais o 384 bis válelle como percha en que pendurar unha limitación menos restritiva que a suspensión -verémola despois-, para o que tamén se serve do artigo 3.1 da Lei Orgánica Xeral Penal, que contempla que os internos poderán exercitar os dereitos políticos, sen exclusión do dereito de sufraxio, salvo cando o seu exercicio for incompatíbel co obxecto da súa detención ou co cumprimento da condena.

O primeiro resultado da ponderación é que o preso non pode acudir ás dúas sesións parlamentares “pola posibilidade de que o seu liderado volvese manifestarse con mobilizacións cidadás colectivas violentas e enfrontadas ao cadro legal da nosa convivencia” [que] o substrato de risco subsiste hoxe, visualízase tanto por un estendido apoio social aos investigados que fuxiron do exercicio xurisdicional deste instrutor, como por impulsarse mobilizacións de decenas de millares de cidadáns que rexeitan explicitamente as medidas cautelares adoptadas neste proceso” Con estes precedentes e con estas condicións actuais, afrontar unhas conducións de saída e de retorno do centro penal, en data e horas determinadas, cun punto de destino e de regreso ben coñecido, e facelo coa garantía de que se desenvolverán despexadas do grave enfrontamento cidadán que pode impulsionarse ou abrollar con ocasión da transferencia duns presos que suscitan o seu apoio incondicional, é algo que este instrutor non percibe coa garantía que reclama o mantemento da pacífica convivencia que precisamente xustificou a adopción da medida cautelar. A excarceración debe, por iso, ser rexeitada (Fundamento Sexto).

O ben ao que se dá prevalencia sobre o exercicio do dereito fundamental a exercer o cargo representativo é o risco de posibeis mobilizacións cidadás que o xuíz teme poidan desembocar en graves enfrontamentos. Entre os propios cidadáns? Coa policía? Para liberar o preso durante o seu traslado? Non se concreta.

É evidente que a seguranza cidadá e a orde pública son bens constitucionalmente protexidos mais os mesmos deben poder ser tutelados sen sacrificar un dereito fundamental tan relevante como o que nos ocupa. E é que aquí entra en xogo outro principio constitucional: o de concordancia práctica segundo o cal os bens e intereses protexidos pola Constitución han de ser harmonizados na decisión do caso práctico, sen que a protección duns entrañe o descoñecemento ou sacrificio doutros (STC 154/2002, FJ 12).

Para tratar de salvagardar este principio o maxistrado acode ao Regulamento do Parlament de Cataluña que, no seu artigo 93.2, prevé que “os deputados poden delegar o seu voto nos supostos de hospitalización, doenza grave ou incapacidade prolongada debidamente acreditadas”. E, a pesar de que o apartado 3 dese precepto dispón que “a Mesa do Parlamento debe establecer os criterios xerais para delimitar os supostos que permiten a delegación”, o maxistrado Llarena, apelando á súa condición de “ponderador”, leva a cabo pola súa conta esa delimitación e iso a partir da idea de que a situación penal do señor Junqueras colócao nunha situación de incapacidade; textualmente: “apréciase unha incapacidade legal de que os investigados en situación de prisión preventiva -que non outros-, poidan exercer o seu dereito de representación de maneira prolongada e indefinida” (Fundamento Sétimo).

Como conclusión, disponse “declarar a incapacidade legal prolongada destes investigados para cumpriren o deber de asistir aos debates e as votacións do Pleno do Parlamento de Cataluña, polo que, se os investigados o solicitasen, corresponde á Mesa do Parlamento arbitrar -na forma que entender procedente e se non hai razón administrativa que se opuxer a iso-, o procedemento para que deleguen os seus votos noutro deputado, mentres subsista a súa situación de prisión provisoria”.

Atrévome a aventurar que a cualificación de “incapacidade legal” é, cando menos, esaxerada; parece que o Regulamento parlamentar está pensado en situacións de feito, similares a unha doenza grave ou hospitalización, que impiden o parlamentar acudir á Cámara mais non son obstáculo para que, en exercicio da súa capacidade intelectiva, delegue o voto noutro parlamentar (algo, por certo, expresamente prohibido polo artigo 79.3 da Constitución a Deputados e Senadores). Porque se falamos de “incapacidade legal”, a salvo de erro ou omisión pola miña banda, o Código Civil dispón, primeiro, que “ninguén pode ser declarado incapaz senón por sentenza xudicial en virtude das causas establecidas na Lei” (artigo 199); en segundo lugar, que “son causas de incapacitación as doenzas ou deficiencias persistentes de carácter físico ou psíquico que impidan a persoa gobernarse por si mesma”. Ten, pois, que haber un proceso xudicial -o previsto nos artigos 756 e seguintes da Lei de Axuizamento Civil-, unhas causas taxadas e probadas e unha sentenza; aquí, sen xuízo civil específico, sen causa legal algunha e sen sentenza declárase unha “incapacidade legal prolongada”.

Na miña opinión, a decisión do maxistrado Llarena podería orientarse nun sentido totalmente diferente, de maneira que se compatibilizase o exercicio do dereito fundamental do preso, o dos representados e a salvagarda da orde pública e a seguranza cidadá.

En primeiro lugar, o exercicio do cargo público representativo non se esgota nin se reduce ao voto nunha sesión parlamentar senón que inclúe, entre outros dereitos, o de participar nos debates da Cámara respectiva. Se un parlamentar está incapacitado para acudir a unha ou varias sesións debe permitirse que, como mínimo, poida votar (por exemplo, telematicamente) mais ese mínimo non é o óptimo do dereito de participación política, polo que en aras ao respecto do citado principio de efectividade dos dereitos debe se interpretada a normativa (parlamentar e penal) de maneira que se maximice o exercicio dese dereito, permitindo a asistencia do preso aos dous primeiros plenos (é o que pide o señor Junqueras) e adoptando as medidas cautelares oportunas para que o seu traslado sexa realizado sen maiores contratempos (non o son posibeis manifestacións que, en exercicio do dereito fundamental de reunión -que esixe sexan pacíficas-, poidan ser convocadas para reclamar a súa liberdade).

En segundo lugar, permitindo a asistencia a dúas sesións parlamentares do deputado Junqueras operaríase de acordo co principio de interpretación conforme coa Constitución, que entraña a obrigación de entender todo o ordenamento xurídico -incluído o penal- conforme á Constitución, o cal ten como consecuencia dar a máxima efectividade á pretensión de vixencia da norma constitucional. Diso decorre que, de entre as distintas interpretacións posibeis das normas, ha de prevalecer a que permita en máis alto grao aquela efectividade, sobre todo cando se trata de dereitos fundamentais (STC 77/1985, FJ 4).

Ao resolver no sentido que o fai, o maxistrado parece acollerse a unha sorte de “dereito procesual penal do inimigo”. Como é sabido, a construción dogmática do “dereito penal do inimigo” foi obra de Günther Jakobs e caracterízase por tres elementos: en primeiro lugar, constátase un amplo adiantamento da punibilidade, polo que a perspectiva do ordenamento xurídico-penal é prospectiva (punto de referencia: o feito futuro), en lugar de -como é o habitual- retrospectiva (punto de referencia: o feito cometido); en segundo lugar, as penas previstas son desproporcionadamente altas; en terceiro lugar, determinadas garantías procesuais son relativizadas ou mesmo suprimidas.

Pois ben, e salvando as distancias entre os propósitos de Jakobs e Llarena, aquí atopámonos, primeiro, con que a perspectiva do maxistrado é un hipotético feito futuro -“a posibilidade de que o seu liderado volvese manifestarse con mobilizacións cidadás colectivas violentas e enfrontadas ao cadro legal da nosa convivencia”- que se maximiza e fronte ao que non parece haber alternativa; en segundo lugar, adóptase unha medida desproporcionadamente alta como é acordar unha “incapacidade legal prolongada” e, en consecuencia, rexeitar a asistencia, polo menos puntual, do deputado Junqueras ás sesións do Parlament; finalmente, a garantía dunha interpretación ampla e constitucionalmente adecuada do dereito fundamental de participación política é, cando menos, relativizada.

Á marxe do que se pense do comportamento -pasado, presente ou futuro- do señor Junqueras, o respecto e garantía dos seus dereitos fundamentais como deputado electo non condenado nin procesado, e dos dereitos fundamentais de quen votou a súa candidatura, parécenme pouco compatibeis coa interpretación que se acolle no auto aquí comentado. Veremos que acontece cos eventuais recursos ante os tribunais nacionais (Supremo e Constitucional) e, no seu caso, internacionais (Tribunal Europeo de Dereitos Humanos).

Fonte: El Derecho y el Revés