You are hereÉ delito investigar os crimes do franquismo?

É delito investigar os crimes do franquismo?


Nas últimas semanas estamos a vivir un intenso debate sobre se tratar de investigar os crimes do franquismo pode considerarse un delito de prevaricación xudicial. Son moitos os que se opoñen a que os intentos de acabar coa impunidade poida ser criminalizable. Moitos outros os que se alegran de que este proceso contra un xuíz “estrela” sexa un castigo exemplar por tratar de remexer nun pasado que hai que esquecer e silenciar.

Non obstante, o marxe de opinións persoais máis ou menos fundamentadas, o marxe do que “debe ser” ou nos gustaría que fose, hai que ver o que “é” co Código Penal na man: pode considerarse a pretensión de xulgar os crimes do franquismo como unha “resolución inxusta”, tal e como se establece no delito de prevaricación dolosa do artigo 446.3º que se lle imputa o Xuíz Baltasar Grazón?

Para determinar isto, compre comezar dicindo que a doutrina e a xurisprudencia coinciden á hora de establecer que o carácter inxusto dunha resolución ven determinado pola realización do xulgador dunha interpretación totalmente ilóxica, irrazonable, irracional ou dunha flagrante ilegalidade. Son os casos en que a resolución implica unha interpretación torta e arbitraria das normas de dereito positivo. Só nestes casos podemos falar de que verdadeiramente estamos ante un delito de prevaricación. Desta sorte, non ten que buscarse unha conduta prevaricadora dentro dos marxes en que se move a interpretación permitida das normas, senón fóra dos mesmos e só nos casos máis extremos de contrariedade coa lei.

Entón, haberá que ver se, á luz das normas nacionais e internacionais, a interpretación feita polo Xuíz Baltasar Garzón foi unha interpretación válida, dentro dos límites permitidos pola lei ou, pola contra, foi inxusta e prevaricadora, unha “interpretación creativa”, na que como indica o Xuíz Luciano Varela, “descoñeceu os principios esenciais do Estado de dereito, como os de legalidade penal e irretroactividade da lei penal desfavorable, ademais de implicar o descoñecemento obxectivo de leis democraticamente aprobadas, como a da amnistía”.

“Interpretación imaxinativa” dun xuíz?

A principal crítica que recibe o Auto do 16 de outubro de 2008 - e que fai súa o Xuíz Luciano Varela -, é que supón unha vulneración do principio de legalidade e máis en concreto o principio de irretroactividade das leis penais desfavorables ao reo, pois ao cualificar os feitos que se produciron na ditadura e o franquismo como crimes contra a humanidade, preténdese aplicar o artigo 607 bis do Código penal, categoría delituosa que só se introduciu no devandito código en 2003 pola Lei Orgánica 15/2003 do 25 de novembro. Deste xeito, os crimes cometidos non estarían amparados pola imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, porque cando se cometeron non estaban tipificados como tal e, ó seren homicidios e secuestro básicos, estarían xa prescritos, o que impediría a súa persecución penal.

Non obstante, aínda que temos que admitir que esta é unha opinión compartida por un numeroso sector doutrinal, outra parte da doutrina, non menos numerosa, argumenta que non existiría unha vulneración do principio de irretroactividade e do principio de legalidade, xa que aínda que estes crimes non se encontraban recollidos no ordenamento xurídico español, si estábano no internacional, xerarquicamente superior ao nacional. Do mesmo xeito, non hai que esquecer que os delitos séguense cometendo na actualidade, porque as desaparicións forzadas son delitos de efectos permanentes, é dicir, o delito consúmase cando se produce a desaparición pero prolóngase e non prescribe ata que se determina o paradoiro das persoas desaparecidas, polo que non só os delitos que agora se pretende xulgar non prescribiron, senón que nen sequer terían comezado os prazos de prescrición para eles.

Outro dous argumentos para negar a posibilidade de perseguir os crimes do franquismo en España é a existencia da Lei de Amnistía de 46/1977, de 15 de outubro, que impediría xulgar os crimes cometidos. Non obstante, as leis de amnistía non só están prohibidas constitucionalmente e internacionalmente, senón que a propia lei non ampara en todo caso a impunidade porque non seu artigo 1.c) exclúe de entre vos actos susceptibles de seren amnistiados aqueles que teñan suposto unha violencia grave, contra a vida ou a integridade das persoas. Así pois, o problema que subxace é que está sendo interpretada como unha lei de punto e final, pretendendo pechar con impunidade e esquecemento este funesto período dá historia do estado español.

Así, afirmacións do Xuíz Luciano Varela tales como: “é manifestamente contrario a Dereito non excluír a relevancia penal dos feitos denunciados pola Amnistía establecida na Lei 46/1977”, aínda que son admisibles desde a lóxica da capacidade interpretativa dos xuíces, lóxica que o propio Xuíz Luciano Varela nega, é unha interpretación equívoca e contra legem de lei de amnistía que non só está evitando a persecución penal dos crimes contra a humanidade, senón que está servindo para amparar un xuízo por prevaricación. Paradoxicamente, o que algúns entenden como produto da “imaxinación creativa” dun xuíz é a interpretación correcta da lei, e os argumentos que sustentan a querela por prevaricación son precisamente unha interpretación errónea que transforma unha lei de amnistía nunha lei de punto final.

Prevaricación e interpretación.

Cando falamos dos crimes cometidos durante a Guerra civil española e a ditadura franquista as solucións non son claras nin moito menos unánimes. Son varios os resultados posibles e máis neste caso onde se propuñan cuestións xurídicas novas, analizábanse os parámetros do principio de legalidade ou a vixencia da lei de amnistía.

Iso é así porque a lei, na súa esencia, ten diversas interpretacións. Non hai verdades únicas, nin interpretacións únicas. A interpretación do Xuíz Garzón pode ser compartida, ou non, pero non pode cualificarse de “imaxinación creativa” e dar lugar a un procesamento por prevaricación porque se trata dunha opinión válida en tanto que non se afasta dos parámetros interpretativos da lei esixidos e que, estando avalada por un amplo sector da doutrina e a xurisprudencia nacional e internacional, é absolutamente válida, válida como moitos os resultados posibles da interpretación correcta da lei. Do mesmo xeito, as teses en contra poden considerarse erróneas, pero en tanto que sexan fundadas e sostibles, tampouco serían merecedoras de ser tachadas de prevaricadoras.

Non se pode negar ós xuíces e maxistrados a esencia da función xudicial, que é a liberdade interpretativa da norma, un terreo dentro do cal poden moverse encontrando máis dun resultado válido. Do mesmo xeito que non é función do Tribunal Supremo a imposición dunha determinada interpretación da lei, castigando a disidencia a través da prevaricación. A prevaricación non pode ser un mecanismo para unificar a doutrina, un mecanismo correctivo que pretenda castigar a aqueles que se apartan da xurisprudencia do Tribunal Supremo. Non é un instrumento para castigar nin o disenso interpretativo nin tan sequera o erro na interpretación da norma. Existen interpretacións unánimes pero tamén moitas outras que aínda sendo minoritarias ou novidosas, son válidas pois parten dunha correcta interpretación da lei e están ben fundamentado. Incluso hai interpretacións erróneas (e tantas), pero para elas está reservado o mecanismo do recurso, non o da prevaricación.

En conclusión, pretender buscar a inxustiza nunha interpretación que non só busca a non impunidade dos crimes franquistas, senón que é avalada amplamente pola doutrina e a xurisprudencia nacional e internacional, parece, a xuízo da autora, un grave e perigoso erro.

Mónica Zapico Barbeito é investigadora de Dereito penal internacional da Universidade da Coruña e membro de EsCULcA.