O Tribunal Supremo confirmou na pasada sexta feira a absolución de Arkaitz Terrón, un tuiteiro que fora acusado de enaltecemento por mensaxes como ‘Juan Carlos I tan alto como Carrero’. A sentenza choca coa aplicación da ‘doutrina Strawberry’ que serviu para condenar o cantante de Def con Dous e a Cassandra Beira.

A Audiencia Nacional  acaba de facer pública a condena dun ano de prisión para a tuiteira Cassandra Beira por facer piadas de Carrero Blanco e o tema está de actualidade. Buenafuente anuncia a presentación dun convidado “moi especial” que “está ao caer”. De repente, un coche en chamas cae no estudio. “Xa está. É el. Chegou. Con Vs,: Carrero Blanco”, di entre os aplausos do público. “Son Carrero Negro. Estes días fálase tanto de min que estou quemadísimo”, intervén un actor vestido como o almirante franquista.

Evidentemente trátase dunha brincadeira de Late Motiv. Unha rebeldía coa que o programa mostrou a súa desconformidade coa decisión da Audiencia Nacional e o seu apoio á moza de Murcia condenada. Mais, cometeu un delito Andreu Buenafuente ao facer brincadeiras sobre unha vítima do terrorismo de ETA a propósito de que se trataba dunha vítima do terrorismo? Comete un delito Facu Díaz, codirector de No te metas en Política, cada vez que fai unha piada sobre o expresidente do Goberno da ditadura franquista no seu show?

Pois depende. Depende do tribunal que os xulgue e a doutrina que se aplique. Se Buenafuente for xulgado polo mesmo tribunal que xulgou Cassandra na Audiencia Nacional ou o cantante de Def con Dous César Strawberry no Supremo, entre outros, sería culpábel dun delito de enaltecemento do terrorismo no tipo de humillación ás vítimas. Con todo, se Buenafuente ou Facu Díaz foren xulgados polo mesmo tribunal que absolveu esta sexta feira Arkaitz Terrón do delito de enaltecemento por varios chíos sobre o expresidente franquista e Irene Vila pois serían declarados inocentes.Mais como é posíbel? Pode un mesmo feito, como facer unha piada sobre Carrero Blanco, ter diferentes interpretacións ao punto de un tribunal ditar penas de prisión e outro absolver os acusados? Responde Isabel Elbal, xurista do despacho Aboie & Elbal, que defendeu a César Strawberry, cantante de Def con Dous:

“Estamos perante dúas doutrinas diferentes que pugnan entre si por converterse en xurisprudencia. Unha, a que chamamos doutrina Strawberry ou Marchena, polo xuíz do Supremo que a aplicou, que considera que hai analisar os chíos ou mensaxes na súa literalidade sen entrar a contextualizar quen os emite e con que finalidade; e outra doutrina, máis progresista, que considera que, ademais, as mensaxes axuizadas deben ser analisadas en función do seu contexto, do seu autor e outras circunstancias a fin de valorar se as mensaxes provocan ou animan a realizar actos violentos. Quer dicir, centran a análise na existencia dun risco certo e concreto de atentado. Se non se aprecia polo contexto ese risco concreto, haberá que absolver”.

Esta doutrina máis progresista é que utilizou o Supremo para absolver na pasada sexta feira o tuiteiro Arkaitz Terrón por mensaxes como ‘Juan Carlos I, tan alto como Carrero Blanco’. O texto argumenta que para as mensaxes poderen ser considerados como enaltecedoras deben ser emitidas “ilegal e intencionalmente” e a súa difusión debe “implicar un aumento do perigo de se produciren atentados terroristas, quer dicir, a conduta ten de ser idónea para propiciar ou contribuír a perpetuar unha situación de violencia terrorista”.

Neste caso concreto, a sentenza absolutoria de que é relatora o maxistrado Andrés Palomo do Arco sinala que as mensaxes de Terrón non son enaltecedoras xa que “non incitan ou alentan nin instigan á violencia terrorista, nin sequera de forma indirecta, nin xeran un perigo ou risco de comisión de actos terroristas”.

A sentenza do Supremo recorre á nova Directiva europea contra o terrorismo para salientar que os tribunais deben examinar “en cada caso concreto” quen é o “autor e o destinatario da mensaxe, así como o contexto en que se cometeu o acto”. “Tamén debe considerarse a importancia e a verosimillanza do risco”, prosegue o xuíz relator, que tamén rexeita que Arkaitz humillase as vítimas do terrorismo “con abstracción feita do cualificativo ou xuízo que tal humor negro merece”.

Unha contradición habitual

Non é a primeira vez que estas dúas interpretacións do mesmo artigo do Código Penal, o 578, é posta de manifesto. O mesmo tribunal que ratificou a inocencia de Terrón xa absolveu outro tuiteiro que foi condenado pola Audiencia Nacional por chiar mensaxes do estilo “chámame terrorista se digo Viva o Grapo”. A sentenza, da que foi relator o maxistrado Luciano Varela, sinalou na altura que non se podía condenar o acusado por un delito de enaltecemento debido á “inexistencia dun contexto de violencia terrorista relacionado co Grapo” xa que a “organización desapareceu hai anos” e “as publicacións do acusado non se corresponden con accións desta organización”.

Isto foi en xuño de 2017. Con todo, despois chegaron as sentenzas contra os rapeiros de La Insurgencia por enalteceren o terrorismo do Grapo ou a petición de dous anos de cárcere para o rapeiro Pablo Hasel por reivindicar o legado de individuos que pertenceran ao Grapo. É dicir, as dúas doutrinas conviven no tempo e se un cidadán quere saber se é delito ou non facer unha piada sobre Carrero Blanco terá que preguntar polo tribunal do Supremo que o xulgará.

                     César Strawberry, líder do grupo Def Con Dous. ALEJANDRO PENEDO

Literalidade do chío fronte a contexto e finalidade

O avogado que representou Arkaitz Terrón neste xuízo foi Carlos Hurtado quen subliña o feito de que a sentenza que ratifica a absolución de Terrón volve recuperar a necesidade de analizar o contexto e avaliar o risco de novos atentados para poder condenar alguén por enaltecemento terrorista.

“A curiosidade é que apela a unha Directiva europea nova para voltar á xurisprudencia anterior a este vórtice de xuízos por enaltecemento”, explica Hurtado, que sinala que con este criterio Cassandra Beira e César Strawberry serían declarados inocentes. E, precisamente con este criterio, foi absolvido, por exemplo, Federico Jiménez Losantos do delito de humillación ás vítimas polos seus duros ataques contra Pilar Manjón.

“No caso de Arkaitz Terrón, o Supremo sinala que para non chocar co dereito á liberdade de expresión hai que axuizar as mensaxes ou chíos no seu contexto e analizar o risco de que provoquen directa ou indirectamente unha reacción violenta. No caso de Strawberry o que fixeron foi moito máis sinxelo: se o acusado era consciente de que estaba a facer unha brincadeira sobre unha vítima de ETA xa era suficiente para cometer o delito”, explica Hurtado.

Así, a sala do Tribunal Supremo, co xuíz Manuel Marchena como relator, que condenou César Strawberry polo delito de enaltecemento sinalou que a correcta interpretación deste delito supón que só debe ser analisada a mensaxe na súa literalidade e non no seu contexto. “A memoria da súa propia traxedia (a da vítima do terrorismo) non adquire outra tonalidade cando o ditame pericial conclúe que foi expresado con sátira ou que é froito da crítica aceda. Afirmacións como as difundidas na rede por César Montaña (Strawberry) alimentan o discurso do odio, lexitiman o terrorismo como fórmula de solución de conflitos sociais e, o que é máis importante, obrigan a vítima á lembranza da lacerante vivencia da ameaza, o secuestro ou o asasinato dun familiar próximo”, dita a sentenza que condenou o músico.

A inseguranza xurídica pode provocar que o cidadán, caso de dúbida, prefira calar e non exporse

Quer dicir, segundo a doutrina que condenou Strawberry dá exactamente igual que as mensaxes en cuestión fosen lanzadas por Buenafuente, por Strawberry, por Facu Díaz no ano 2018 que por De Juana Chaos no ano 2008. O importante é a literalidade da mensaxe. Máis nada. Con esta interpretación na man foi condenado o cantante de Def con Dous, mais tamén os rapeiros de La Insurgencia, Valtonyc e un importante número de tuiteiros que foron detidos durante as diferentes operacións ‘Araña‘, nas que Interior detivo perto de 80 cidadáns polas súas mensaxes en redes sociais.

A consecuencia principal da colisión destas dúas doutrinas nun tema tan delicado que colinda co dereito fundamental á liberdade de expresión é a inseguranza xurídica que sente o cidadán. A fronteira entre o que é delito e o que non o é tórnase difusa, movibel e transmite unha sensación de arbitrariedade ao cidadán xa que os mesmos actos poden ter interpretacións diferentes nos tribunais. Portanto, non admiraría que, caso de dúbida, o cidadán prefira permanecer calado, unha consecuencia que o Tribunal Europeo de Dereitos Humanos sinalou que debe ser evitada custe o que custar.

“Os cidadáns non saben o que está prohibido facer ou dicir. Se os tribunais non se poñen dacordo onde é que deben pór os límites da liberdade de expresión, como pretender que a xente saiba con certeza o que está prohibido facer ou dicir?”, pregúntase Isabel Elbal.

A orixe desta inseguranza xurídica é debida, en parte, á propia redacción do artigo 578 do Código Penal. Especialistas como Isabel Elbal denunciaron en diferentes ocasións a súa “vaguidade” e “indefinición”, o que abre a porta a un amplo grao de discrecionalidade nos tribunais á hora de interpretar o que é enaltecemento e o que non.

Neste sentido, o avogado Carlos Hurtado corrobora que a “redacción do artigo 578 do Código Penal é moi ambigua” e que a mellor maneira de interpretalo correctamente é acudir á exposición de motivos que acompañou a Lei que o introduciu no Código Penal no ano 2000 xa que “nos di cal era a vontade do lexislador”.

“A exposición de motivos da Lei do 2000 déixao clarísimo. Fala do clima de terrorismo que se vive no ano 2000 e da dor da sociedade. Ese clima agora xa non está. Por tanto facer unha piada de Carrero Blanco en 2017 ou 2018 ou mencionar un membro de ETA xa non pode afectar nin ser xulgado da mesma maneira que naquel contexto. Entendo que o ben xurídico protexido nesa Lei era tratar de non fomentar un clima de crispación ou evitar que se incitase indirectamente á violencia para defender ideas. Iso no 2000 tiña nun sentido, mais no 2018 xa non”, conclúe Hurtado.

Fonte: Público