Nos últimos anos puidemos observar numerosos casos xudiciais de enaltecemento de terrorismo. En concreto, desde o ano 2004 até o 2020, foron ditadas até 122 sentenzas condenatorias por este delito, dándose ademais a circunstancia de que na maioría dos casos se refiren a comentarios partillados na Internet ou nas redes sociais. As persoas condenadas por este delito responden a toda clase de perfís: desde rappers como o grupo La Insurgencia, pasando polos titereiros de Títeres desde Abajo, até os 76 tuiteiros, entre eles o cantante de Def Con Dos, detidos nas Operacións denominadas “Araña”.
.
O dirixente de Herri Batasuna, Tasio / Europa Press (Foto de ARQUIVO)
.
De todos estes casos, alén das sentenzas e resolucións referidas a determinadas piadas ou mofas – os casos de Casandra Bera por facer unha piada sobre Carrero Branco, o dos titereiros por interpretaren unha obra, as piadas de César Strawberry ou de Guillermo Zapata – existe toda unha serie de sentenzas condenatorias a persoas polo feito de teren exteriorizado publicamente unha certa simpatía e/ou apoio cara organizacións ou persoas pertencentes a grupos terroristas. Entendíase por parte da Audiencia Nacional e o Tribunal Supremo que esa simpatía e apoio, manifestada publicamente, colmataba os elementos do tipo do delito de enaltecemento do terrorismo regulado no art. 578 do Código Penal. Quer dicir, por difundir publicamente o seu pensamento podían ser condenados a penas de prisión.
Xa nesa altura, múltiplos xuristas puxemos de relevo o problema que supuñan estas sentenzas con respecto ao dereito á liberdade de expresión, pois considerábamos que aínda estando perante opinións que poden resultar reprochábeis ou mesmo execrábeis, non deixan de ser iso, meras opinións. E por moi desprezábeis que poidan parecernos estas opinións, se coas mesmas, tendo tamén en conta o contexto en que se realizan, non se xera un risco de que se materialicen naquilo que se enaltece, as mesmas debían ficar fóra do delito de enaltecemento do terrorismo, se non queriamos incorrer nunha inaceptábel censura.
Por suposto, a nosa opinión non foi partillada por todo o mundo. Por exemplo, a Sentenza do Tribunal Supremo relativa á condena de César Strawberry considerou que era irrelevante ponderar cal era a intención do cantor á hora de escribir os chíos. Tanto tiña se estaban escritos desde a retranca, a provocación ou o sarcasmo, mesmo a persoa ou o contexto no que eran escritos. O único importante era a literalidade dos chíos. De feito, aquela sentenza condenatoria, da que foi relator Manuel Marchena, establecía que daba igual o contexto, a repercusión e a intencionalidade á hora de valorar os chíos porque as vítimas do terrorismo os recibían desposuídos de todo contexto.
A Directiva Europea relativa á loita contra o terrorismo de 2017
Neste contexto, e estando inmersos nun importante debate xurídico sobre os límites da liberdade de expresión, o Parlamento Europeo e o Consello de Europa aprobaron no ano 2017 a Directiva 2017/541 Europea relativa á loita contra o terrorismo. Trátase dunha norma que obriga a que todos os Estados membros incorporen á súa lexislación penal, se aínda non existise, unha serie de delitos. E entre eles, o artigo 5, obriga a que se regule o delito de enaltecemento do terrorismo (un delito que non existía en numerosos países europeos), da seguinte maneira:
“Os Estados membros adoptarán as medidas necesarias para garantir que sexa tipificado como delito, cando se cometer intencionadamente, o feito de divulgar ou facer públicos por calquera outro medio, xa for en liña ou non, mensaxes destinadas a incitar á comisión de delitos de terrorismo, sempre que tal conduta preconice directa ou indirectamente, através, por exemplo, da apoloxía de actos terroristas, a comisión de delitos de terrorismo, xerando con iso un risco de que poidan ser cometidos un ou varios deses delitos“.
Trátase dunha definición moito máis restritiva que a que recolle o noso ordenamento nacional. Lembremos que o Código Penal español define este delito de enaltecemento de terrorismo da seguinte maneira no seu artigo 578:
“O enaltecemento ou a xustificación públicos dos delitos de terrorismo ou de quen participar na súa execución, ou a realización de actos que entrañen descrédito, menosprezo ou humillación das vítimas dos delitos terroristas ou dos seus familiares serán castigados coa pena de prisión dun a tres anos e multa de doce a dezaoito meses“
En resumo, o Código Penal español penaliza o mero enaltecemento, en tanto que a Directiva Europea establece explicitamente que este enaltecemento, para ser delituoso, ten que incitar á comisión de actos terroristas.
É precisamente, en base á definición dada por esta Directiva, que foron ditadas varias sentenzas que absolveron acusados de enaltecemento do terrorismo, porque xamais obraron coa intención de incitar á comisión de actos de terrorismo. Tal é o caso dun defendido noso, que hai uns anos publicou mensaxes en Twitter como “arriba GRAPO, Al-Qaeda e ETA 😀” ou “Que volte o GRAPO e meta un tiro a Rajoy na calu…” e “Ostia, tamén quero que volte ETA e a GESTAPO. Estou a gañar máis cárcere, non?“. Aínda que foi condenado en primeira instancia, no seu caso a Sala de Apelación revogou a Sentenza, concluíndo que o mozo debía ser absolto xa que aínda que as mensaxes “poidan parecer extralimitadas” ou “irreflexivas“, as mesmas non xeraban “un elevado risco real” de que aqueles que leren estas mensaxes no Twitter “tentasen emular ou repetir” as actividades terroristas das mencionadas organizacións.
Debate: poden os Estados sancionar condutas alén do que establece a Directiva de 2017?
Mais, malia todo o anterior, a referida Directiva Europea non resolveu do todo o debate sobre o delito de enaltecemento do terrorismo. Desde diferentes sectores expúñase que, aínda que a Directiva establecía que os Estados membros debían regular e perseguir a incitación a cometer actos terroristas, iso non debía significar que os Estados non puidesen perseguir outras condutas menos lesivas, como o mero enaltecemento que non incite á comisión de actos de terrorismo.
En consecuencia, esta Directiva abriu un novo debate no mundo xurídico europeo. É a Directiva Europea un mínimo que deban regular os Estados, mais cada Estado ten a liberdade para ir máis aló e regular outras condutas que non están na Directiva (como, por exemplo, o enaltecemento que non incita á comisión de actos de terrorismo, ou a humillación ás vítimas do terrorismo)? Ou, en troca, é a Directiva un máximo, un teito que os Estados deben respectar, sen poderen lexislar máis aló?
A Sentenza do TEDH Tasio Erkizia c. España
Parece que o tempo vai aos poucos fechando este debate, achando a última resposta na Sentenza que acaba de ditar o Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos (Tasio Erkizia c. España).
Tasio Erkizia, membro histórico da esquerda abertzale, foi condenado por un delito de enaltecemento do terrorismo en maio de 2011 por un discurso, efectuado en decembro de 2008, nun acto de homenaxe ao membro de ETA José Miguel Beñaran, ‘Argala’, na localidade de Arrigorriaga (Biscaia), con motivo do 30º aniversario do seu asasinato polo Batallón Vasco Español. O seu caso foi levado ao Tribunal Constitucional, no que, aínda que o primeiro relatorio exposto polo Maxistrado Juan Antonio Xiol Ríos defendía outorgar o amparo ao demandante, finalmente foi recusado pola maioría do Tribunal.
Neste contexto, o caso chegou ao Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos, que publicou na pasada terza-feira o seu fallo. Na Sentenza o Tribunal examina se a condena a Tasio Erkizia polo seu discurso supón unha vulneración do art. 10 do CEDH ou se, pola contra, estamos ante unha inxerencia necesaria nunha sociedade democrática do dereito á liberdade de expresión.
Os Maxistrados do TEDH consideran que aínda que “a violencia terrorista perpetrada por ETA era aínda unha dura realidade” no momento do evento (2008), e aínda que considera probado que Tasio “participou, como relator principal, nun evento que tivo como obxectivo render homenaxe a un membro recoñecido da organización terrorista ETA e para gabalo”, da análise do discurso realizado, tendo en conta o seu contexto, conclúe o Tribunal que o mesmo “non fomenta o uso da violencia nin a resistencia armada, nin directa nin indirectamente”. Recoñece o propio Tribunal que aínda que determinadas expresións do discurso poidan ser consideradas “ambiguas”, “non se pode chegar á conclusión de que tivo a intención de incitar ao uso da violencia á vez que xustificaba e encomiaba a violencia terrorista“. Coa esta decisión, o Tribunal Europeo alíñase co relatorio do Maxistrado Xiol do Tribunal Constitucional, que acabou sendo minoritaria.
O Tribunal, portanto, considera que esta condena por enaltecemento de terrorismo vulnerou o art. 10 do CEDH, e portanto, o dereito á liberdade de expresión de Tasio Erkizia, condenando o Estado Español a indemnizalo con 6.000 euros polo dano moral causado, así como outros 5.000 euros polas custas. A Sentenza non se apoia explicitamente na Directiva Europea de 2017, mais si no seu espírito, ao considerar que só pode existir o enaltecemento delituoso se este vén acompañado dun acicate para cometer actos terroristas.
Non parece estraño pensar que o resto de Sentenzas do Tribunal Constitucional impugnadas perante o Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos no mesmo sentido correrán a mesma sorte que esta.
Esperamos que esta Sentenza acabe de fechar o debate xurídico sobre o delito de enaltecemento de terrorismo dunha forma respectosa coa liberdade de expresión. E isto implica que non poden ser castigadas as meras opinións, por execrábeis que parezan aos maxistrados ou a unha maioría social. Porque, como xa dixo noutras ocasións o mesmo TEDH, “é precisamente cando se presentan ideas que ofenden, chocan ou perturban a orde establecida cando a liberdade de expresión é máis preciosa“.
ERIC SANZ DE BREMOND E DANIEL AMELANG
O TEDH condena a España por vulnerar a liberdade de expresión do líder ‘abertzale’ Tasio Erkizia
